Corresponde al empresario (por el llamado “poder de dirección” consagrado en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores) decidir qué puestos de trabajo se suprimen, reducen o modifican como consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo (hoy denominado “despido colectivo).
E igualmente puede designar los trabajadores concretos que quedarán afectados por este despido (es decir, señalándolos con nombre y apellidos), siempre con pleno respeto a los criterios de selección establecidos; criterios que deben comunicarse a la autoridad laboral al solicitar la autorización del expediente (STSJ de Navarra (Pamplona) de 5 de Junio de 2012).
Dispone el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores que: “ Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”.
Este artículo ya contesta a la pregunta que encabeza este artículo. Tienen prioridad, pero no intocabilidad. Esta prioridad ¿es absoluta frente a la totalidad de la plantilla?.
A) ¿QUÉ JUSTIFICA ESTE PRIVILEGIO?
De acuerdo con el Tribunal Supremo, NO SE TRATA DE UN PRIVILEGIO, sino UN INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN de estos representantes frente a posibles decisiones arbitrarias del empresario; se refuerza así -continúa el Tribunal- la garantía de independencia y desarrollo pacífico de sus funciones representativas (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1989).
La redacción de los artículos citados podría llevar a concluir que se trata de una prioridad “erga omnes”. No obstante, la jurisprudencia ha interpretado estos artículos concluyendo que es una PRIORIDAD CON LÍMITES.
1.- La prioridad no existe cuando la extinción afecte a toda la categoría a la que pertenece el representante legal (STS de 23/04/2003).
2.-La prioridad sólo opera frente a los trabajadores de la misma categoría o grupo laboral al que pertenezca el representante legal de los trabajadores (STS de 22/04/2003 y STSJ de La Rioja de 26/10/2010).
“El TS ha venido entendiendo que no puede mantenerse la permanencia frente aquellos trabajadores de distinta cualificación cuya permanencia resulte conveniente para la subsistencia de la empresa, puesto que ello significaría menoscabar o eliminar la eficacia de las medidas tecnológicas, económicas u organizativas, manteniendo la subsistencia de relaciones laborales con trabajadores idóneos para desempeñarlas” (STSJ de Aragón de 9/06/2009).
3.- La prioridad requiere también equivalencia funcional o de puestos, así como de cualificación: es decir, este privilegio sólo puede hacerse valer frente a trabajadores que desempeñen puestos o desarrollen funciones equivalentes a los que desempeña o desarrolla el representante legal (STS de 6/5/2003 y de 31/05/2010 y STSJ de Aragón de ), en la misma o en distinta sección dentro de la empresa (STSJ de Cataluña de 13 de Septiembre de 2010).
No obstante, el mismo Tribunal ha señalado que, dado el carácter de derecho fundamental que se le atribuye a la libertad sindical, la prioridad de permanencia (como garantía del ejercicio de esta libertad) pueda hacerse efectiva trasladando al representante legal a otro puesto de trabajo, siempre que esté capacitado para desempeñarlo (STS de 4/5/04 y de 22/04/2003).
4.- La prioridad se aplica en todo el ámbito al que se extienda la capacidad de representación del afectado. Si ha sido elegido para un solo centro de trabajo, la prioridad sólo rige en dicho centro (STS de 30/11/05) y no en toda la empresa. Es decir: “la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste” (STSJ de Castilla y León de 29/06/2011).
C) OTRAS PRECISIONES A CONSIDERAR.
1.- Cuando un representante legal de los trabajadores quede incluido en un ERE sin haberlo solicitado voluntariamente (la preferencia se considera un derecho renunciable), el empresario está obligado a justificar dicha inclusión. Si no lo hiciera, primaría la garantía de permanencia. En todo caso, corresponde a la autoridad laboral sopesar si se ha justificado adecuadamente o no la causa de inclusión.
2.- El empresario no tiene esta obligación de justificación cuando el representante quede incluído en el ERE con su nombre y apellidos (ERE nominativo) y la autoridad laboral debe limitarse a aceptar esa designación. Corresponderá en todo caso al afectado el derecho a impugnar su inclusión en el Expediente (STSJ de Madrid de 11/2/2011).
- quienes tuvieran la condición de representantes de los trabajadores en el momento de solicitar la autorización administrativa para el ERE (TSJ de Asturias de 19/11/1999).
- quienes tuvieran la condición de candidatos, a dicha representación (no a los suplentes de estos candidatos), durante el período electoral correspondiente y hasta la resolución de las elecciones (STS de 2/12/2005);
- a los representantes electos, aunque aún no hayan tomado posesión del cargo (STS de 5/11/1990).
