El párrafo 1 artículo 17 del Estatuto de
los Trabajadores (norma fundamental o básica en materia de relaciones
laborales) dispone: "Se
entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de
los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales
del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, orientación o condición
sexual".
La
definición de ambos conceptos está en el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,:
1. Se
considera discriminación directa por
razón de sexo la situación en que se encuentra
una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su
sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.
2.
Se considera discriminación indirecta
por razón de sexo la situación en que una
disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas
de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o
práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima
y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
Más
clara es, a mi juicio, la definición que
de ambos conceptos hace el Tribunal
Constitucional (Sentencia nº 145/1991, de 1 de julio, Sentencia nº 147/1995, de
16 de octubre, Sentencia nº 198/1996 de 3 de diciembre).
A) Es discriminación directa el tratamiento
jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo
B) Y es discriminación
indirecta el tratamiento formalmente neutro
o no discriminatorio del que deriva, por las diversas condiciones fácticas
que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los
miembros de un determinado sexo.
Cuándo existe discriminación indirecta por
razón de sexo. Algunos ejemplos.
a)
Para que haya discriminación indirecta no
es necesario que la norma, tratamiento o medida afecte exclusivamente a uno de
los sexos. Basta con que afecte mayoritariamente a uno de ellos, en
detrimento del otro.
Así
lo vienen reiterando el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (Sentencia del Tribunal
de Justicia Europeo de 9 de
febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez) y lo ratifica el Tribunal Constitucional
Español: cuando se alega discriminación indirecta (y no sólo la vulneración
genérica del derecho de Igualdad) "la
comparación no opera entre individuos sino entre grupos sociales en los que se
ponderan estadísticamente sus diversos
componentes individuales".
Y
añade: cuando se denuncia una discriminación indirecta no se exige aportar como término comparativo la existencia de un
trato más beneficioso sólo para algunos de los sexos; basta con que exista una norma
que -en sí misma o en su aplicación y/o
interpretación- produzca perjuicios a
un grupo formado mayoritariamente
-aunque no necesariamente de forma exclusiva- por uno u otro sexo. (Sentencia
nº 3/2007, de 15 de Enero de 2007).
Así
por ejemplo, el Tribunal Supremo dice que "la desproporción entre
hombres y mujeres en la salida de la empresa y la consiguiente reducción de la
presencia de estas últimas en la plantilla de la misma constituye un indicio de
discriminación
por razón de sexo,....., pues el criterio alegado de la menor
antigüedad no es neutro como la empresa pretende, debido a la incorporación tardía de las mujeres en la empresa, por
lo que su aplicación supone una discriminación
indirecta de la mujer" (Auto nº 7013/2013. Nº de
Recurso: 2930/2012).
c) También constituye Discriminación
Indirecta la concesión de diferentes
derechos a uno u otro sexo, en base a estereotipos de carácter físico, fisiológico,
etc: las demandantes son víctimas de una discriminación indirecta cuando se
les aplica una desigual valoración de su trabajo en atención a la naturaleza y condiciones de la prestación: la mayor
penosidad y esfuerzo físico.
Afirma el Tribunal Constitucional que tales estereotipo son “una
premisa no demostrada... que otorga mayor valor injustificadamente a una
cualidad predominantemente masculina, desconociendo otras características del
trabajo (atención, cuidado, responsabilidad, etc.) más neutras en cuanto
a su impacto en cada uno de los sexos” (Sentencia nº 147/1.995, de 16 de
octubre).
Y así lo hace el Tribunal Constitucional en la Sentencia
núm. 253/2004, de 22 de diciembre, Cuestión de Inconstitucionalidad núm.
2045/1998.
e) Denegación de los permisos y licencias
para conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Cuando, por ejemplo, se deniega al padre el derecho al permiso de
lactancia, se está incurriendo en una doble
discriminación: "aquella que
hace al varón de distinta condición en orden a la actuación de los derechos
paternos, y de atención a los hijos; y aquella que repercute en la índole del
ámbito familiar, vetando al trabajador la posibilidad de conciliar su vida
familiar" (Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco de 20 de diciembre de 2011, dictada en
el recurso 2616/11).
f) Discriminación en la carrera profesional. La Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 14 de Noviembre de 2005 (Recurso 905/2005)
considera que existe discriminación indirecta por razón de sexo con la prueba indiciaria de la no
contratación de mujeres para un trabajo que podía ser desarrollado por
éstas sin ninguna limitación, "al introducirse en la fase de selección
el requisito de la especialidad de rama técnica, no previsto en el Convenio
Colectivo, no dispuesto inicialmente en la convocatoria del proceso y que
afecta mucho más restrictivamente a las mujeres, ya que éstas tienen un menor
acceso a la formación profesional de II
grado en la rama técnica".
En la Sentencia nº 190/2008, de 17 de julio , del Juzgado de lo Social de
Cáceres, se aprecia discriminación por razón de sexo en el caso de una
trabajadora, con la misma antigüedad que sus
compañeros; éstos son promocionados
en la empresa cuando la trabajadora se encuentra en situación de baja por
maternidad, manteniéndola a ella en la misma categoría profesional. Se
declara la nulidad del acto y el reconocimiento del salario y de la nueva
categoría profesional para la trabajadora demandante.
